Une instance de conseil et de juge, une dualité assumée
Le Conseil d'État est une institution au cœur de l'État, avec pour rôle d'en être le conseiller juridique et d'être la plus haute juridiction de l'ordre administratif. Il est un pilier de l'État de droit — mais comment cette dualité entre conseiller et juge de l'administration, qui semble contradictoire, peut-elle opérer de manière impartiale ?
Le Conseil d'État dans son rôle est une institution ancienne, les conseillers de l'État ont existé au Moyen-Âge et sous l'Ancien Régime avec le Conseil du Roi, mais sa forme telle que nous la connaissons est Napoléonienne, c'est de l'idée, que la puissance publique devait être jugée par une juridiction particulière, que le Conseil d'État fut créé en 1799.
Sous la direction des consuls, un Conseil d'État est chargé de rédiger les projets de lois et les règlements d'administration publique, et de résoudre les difficultés qui s'élèvent en matière administrative.
Son rôle initial était rédacteur des projets de loi et de règlementations avant leur adoption par le Parlement, de plus, son deuxième rôle est celui de résoudre les difficultés qui s'élèvent en matière administrative, il n'est donc pas encore la plus haute autorité administrative, il reste une institution consultative, à l'époque par le Premier consul en ce qui concerne les contentieux, bien que le Conseil d'État n'ait aucun pouvoir décisionnel. C'est ce qu'on appelle alors la justice retenue.
La fin de l'Empire, inscrit la restauration de la monarchie, et le Conseil d'État, n'étant plus mentionné par la Charte constitutionnelle qui remplaça celle instaurée par le Premier Empire, voit son rôle s'effacer, mais continue d'exister, il sera par ailleurs, mieux considéré par la nouvelle monarchie et se recentrera sur son activité contentieuse.
Nouveau rebondissement pour le Conseil d'État, la chute de la Monarchie en 1848 et renaissance de la République, lui permet de se réaffirmer au sein des institutions, on parle alors de justice déléguée. Il est de nouveau mentionné dans la constitution de 1848 avec un chapitre qui lui est entièrement dédié, mais un article supplémentaire apparaît également, qui créé un tribunal spécial de membre de la Cour de cassation et de conseillers d'État, C'est la naissance du Tribunal des conflits.
Puis, Second Empire en 1852, nouveau changement encore, rétablissement de la justice retenue, le Conseil d'État est désormais présidé par le chef de l'État lui-même. Mais l'institution gagna en prestige et la jurisprudence alimenta le droit administratif, créant ainsi le recours pour excès de pouvoir.
Enfin 1870, fin du Second Empire, renaissance de la République, réhabilitation de la justice déléguée, changement important, les décisions du Conseil d'État seront exécutoires dès leur lecture, personne, ni même le chef de l'État ne seront appelés à les signer, c'est cette même loi du 24 mai 1872 qui met en place les sections du Conseil d'État, que l'on retrouve encore aujourd'hui.
Cela permet au Conseil d'État mais également au Tribunal des conflits, de concevoir, le cadre d'un juge administratif indépendant et d'un droit administratif dérogatoire au droit commun qui s'applique spécifiquement à l'Administration. Ce droit est jurisprudentiel, défini à travers les décisions du juge, de ce fait, les questions statuées par le Conseil d'État peuvent être reprises par un autre juge dans une affaire où les mêmes questions de droit sont soulevées.
Lors de la Seconde Guerre mondiale, plusieurs membres du Conseil d'État participèrent à l'élaboration et la mise en œuvre de la politique du régime de Vichy. Des sanctions furent prononcées à la Libération au titre de l'épuration.
C'est en 1958 et la Constitution rédigée par Michel Debré, que le Conseil d'État prend une place importante dans sa fonction de conseiller. C'est à la suite de deux contentieux avec le général de Gaulle que le gouvernement souhaitait réformer rapidement le Conseil d'État. Dès lors, une commission fut chargée de formuler des propositions, un changement essentiel c'est celle de la double affectation des membres, au sein de la section administrative et celle du contentieux, pour éviter que les juges souffrent d'une méconnaissance des réalités de l'administration, double affectation qui ne fut jamais remise en cause. Sa mission consultative est inscrite dans la Constitution, cependant pas celle de juge, mais le Conseil d'État continua d'exercer cette mission, par la suite, la création des tribunaux administratifs et les cours administratives d'appel placeront l'institution comme plus haute juridiction administrative.
Enfin, la révision constitutionnelle de 2008 et l'introduction de QPC confirme ce rôle, le Conseil d'État étant un filtre de saisine du Conseil constitutionnel, mais également la possibilité pour les présidents des deux assemblées parlementaires de saisir le Conseil d'État lui-même. C'est cette trajectoire de plus de deux siècles qui a façonné le Conseil d'État tel qu'il existe aujourd'hui — une institution aux deux visages.
Considérer le Conseil d'État comme simple conseiller est quelque peu réducteur, il ne conseille pas seulement le Gouvernement mais le Parlement aussi, on dit conseiller du Gouvernement car le Conseil d'État doit obligatoirement être saisi par le Gouvernement lors de projets de loi, mais cette obligation ne s'applique pas lors de propositions de loi du Parlement, c'est optionnel. Mais sa responsabilité ne change pas d'un cas à l'autre, il doit garantir la sécurité juridique des textes soumis, pour protéger les citoyens. Le Conseil d'État œuvre pour la cohérence, simplicité et stabilité des futures lois et réglementations, notamment qu'elles soient applicables dans la vie quotidienne. C'est en ça la particularité du terme conseiller, le Conseil d'État, conseille le Gouvernement et le Parlement pour que la loi aille dans le sens du citoyen, mais n'est pas un contre pouvoir, il rend un avis et ne dispose pas de veto à proprement parler. L'analyse est purement juridique, le Conseil d'État ne se prononce pas sur les choix politiques, ce sont des préconisations juridiques indépendantes que le Gouvernement et le Parlement sont libres de suivre ou non, un avis défavorable peut être émis et la loi être tout de même soumise au Parlement. Dans le cas d'un projet de loi, le Conseil examine également l'étude d'impact du projet qui sera soumis aux parlementaires, il en vérifie la robustesse et sa capacité d'anticiper les conséquences économiques, financières, sociales et environnementales. Ces avis, bien que non contraignants, ont un poids réel dans le débat parlementaire — ils sont régulièrement cités par les parlementaires et les médias pour évaluer la solidité juridique d'un texte, et un avis négatif du Conseil d'État devient souvent un argument politique à part entière. Le Conseil d'État, de par son rôle de conseiller, intervient en amont de la loi — conseiller a priori avant sa promulgation. Mais il agit aussi en aval de la loi — juge a posteriori de son application par l'administration.
En France il existe deux ordres juridictionnels distincts — l'ordre judiciaire et l'ordre administratif, le Conseil d'État est au sommet de l'ordre administratif, qui correspond aux litiges entre les citoyens, entreprises ou associations et l'administration. Il y a donc une organisation hiérarchique de l'ordre administratif en trois niveaux — les tribunaux administratifs, les cours administratives d'appel et enfin le Conseil d'État. Les administrations publiques prennent des mesures qui concernent la vie des Français, ces mesures peuvent émaner à différents niveaux — locales, via les collectivités territoriales, préfectures, établissements scolaires et même hôpitaux publics, mais également nationales via le Gouvernement lui-même ou des autorités administratives. Toutes ces mesures sont contestables devant la justice administrative, si le justiciable estime que ses droits et libertés ne sont pas respectés. L'objectif est de protéger les citoyens des abus et erreurs de l'administration, c'est en cela qu'il représente un pilier de l'État de droit, ses décisions de justice sont contraignantes pour l'administration, il peut annuler des mesures administratives voire même condamner l'administration. Mais le Conseil d'État est saisi directement dans le cas où la mesure contestée émane directement du Gouvernement, dans le cas d'une mesure locale, c'est le tribunal administratif qui est saisi d'abord. L'administration a pour obligation de respecter le droit, le Conseil d'État vérifie que ce droit est respecté, cela concerne — La Constitution, conventions internationales et droit européen, lois et réglementations françaises. Le Conseil d'État est le juge du Gouvernement — ce même Gouvernement qui est soumis à la loi. C'est en cela qu'il est un pilier de l'État de droit, non pas un contre-pouvoir politique, mais un gardien juridique. Et ce rôle s'exerce désormais dans un cadre qui dépasse les frontières françaises.
Le Conseil d'État n'est pas seulement une institution du droit français, mais aussi européen. Quand on parle de droit, on ne parle pas uniquement du droit français mais aussi du droit européen, étant donné que la France fait partie de l'Union Européenne. Le lien entre le Conseil d'État et l'Europe n'est pas si ancien, le grand tournant est celui de 1989 avec l'arrêt Nicolo. C'est à ce moment là que le Conseil d'État a accepté la primauté du droit européen sur les lois françaises postérieures, ce choix jurisprudentiel est fondateur, car il illustre concrètement l'ancrage européen. Ce n'est pas l'arrêt Nicolo en lui-même qui est venu imposer la réglementation Européenne, il représente l'acceptation de la primauté du droit européen sur le droit français. De ce fait, les traités, précédemment signés et à venir, priment sur la jurisprudence française, comme le Pacte de stabilité et de croissance de 1997, ou bien le traité de Rome de 1957 traité fondateur de la Communauté économique européenne, sur libre circulation des travailleurs. La justice administrative n'est donc pas une justice exclusive nationalement, les droits et libertés font aussi partie du jeu européen, le Conseil d'État entretient alors des relations avec d'autres juges administratifs dans l'UE. Ce modèle français de la justice administrative s'est étendu en Europe, 15 pays sur 27 ont adopté notre modèle, celui d'une cour suprême administrative autonome. Ces relations interviennent dans le cadre de l'État de droit et cette collaboration intervient dans plusieurs cadres européens — la construction du droit européen, la convergence des droits publics nationaux en vue de l'émergence d'un droit public européen et de l'application homogène du droit public déjà existant. C'est un partage entre partenaires européens qui s'opère pour que chacun, dans le même objectif, puisse s'enrichir sur leurs modes de fonctionnement et leurs jurisprudences. Pour mener à bien cela, l’Association des Conseils d’État et des juridictions administratives suprêmes de l’Union européenne dont fait partie le Conseil d'État, organise plusieurs fois par an des séminaires regroupant la Cour de justice de l'UE et les Conseils d'État et équivalent des membres de l'UE. L'objectif du Conseil d'État est double — promouvoir le système juridique français et le droit continental, et améliorer la connaissance des juges français des systèmes étrangers. Le Conseil d'État fait prévaloir non seulement le système juridique français en Europe mais aussi l'État de droit, il doit donc concilier droit national et droit européen.
Debré refusait un gouvernement des juges direct au Conseil constitutionnel — il en a pourtant assumé un indirect au Conseil d'État. Peut-être estimait-il lui-même que la technocratie a ses avantages ?
Sources mobilisées
L'Empirisme Citoyen